O artigo desta semana será destinado a esclarecer, de forma direta e objetiva, quatro dúvidas extremamente comuns entre os brasileiros no que tange à Lei de Drogas: afinal de contas, Drogas e Entorpecentes são a mesma coisa? O uso de drogas e entorpecentes é crime no ordenamento jurídico brasileiro? Há pena privativa de liberdade para usuários de drogas? Qual a diferença entre usuário e traficante?
Inicialmente, cabe lembrar que Droga é uma denominação genérica. É, por logo, qualquer substância natural ou artificial (sintética) que cause algum tipo de efeito no organismo humano. Sendo ingerida, inalada ou injetada, a droga, ao entrar em contato com o organismo por algum meio, será capaz de modificar seu normal funcionamento.
Drogas não são, necessariamente, ilícitas. Ora, os medicamentos utilizados no combate a doenças e infecções, por exemplo, são drogas. Basta lembra que, uma vez providenciado o contato adequado com o organismo humano, a substância será capaz de alterar seu funcionamento natural.
Por sua vez, Entorpecer significa agir no cérebro humano de forma a alterar percepções, sentidos, reflexos. O entorpecente, além de ser um poderoso estimulante físico, atua nos ligamentos elétricos entre os neurônios, comprometendo a capacidade de raciocínio, compreensão, e muitas vezes a consciência de atitude do usuário.
Assim sendo, todos os entorpecentes são drogas, pois são substancias que, estando em contato adequado com o organismo humano, provocam alterações alienígenas àquelas naturais do indivíduo.
A Recíproca, porém, não é verdadeira: nem todas as drogas são entorpecentes, uma vez que nem todas tem a função ou o efeito de alterar as percepções psicológicas do indivíduo. Basta pensar que não é cabível presumir, de forma absoluta, que o uso inadequado de medicamentos, mesmo que em dosagem elevada, levará a alteração psíquica do usuário. Obviamente, caso alguém faça uso abusivo de medicamento, a depender da natureza deste, poderá ter afetada sua percepção de mundo. Nestes casos, é comum que o usuário tenha desmaios ou náuseas. Todavia, é óbvio que a funcionalidade da droga (medicamento) não é providenciar alteração no sentido psíquico do indivíduo.
Quanto à questão da ilicitude, em sede jurisdicional e policial, as duas denominações estão corretas, pois se pode utilizar a denominação Droga – elemento genérico – ou Entorpecente – elemento específico.
De qualquer forma, cabe destacar ser possível a ilicitude tanto de drogas como de entorpecentes. Pode-se tipificar como tráfico de drogas, nos termos do artigo 33 da Lei 11.343/06, tanto a conduta do agente que vende Cannabis Sativa, substância popularmente conhecida como maconha, como a conduta do agente que vende Cytotec, medicamento abortivo de comércio proibido no Brasil, por exemplo.
Drogas e entorpecentes ilícitos, para fins da Lei nº 11.343/06, Lei de Drogas, são aqueles expressamente taxados na portaria nº 344/98 da ANVISA, responsável por definir as regras para substâncias de controle especial e substâncias proscritas (proibidas) no Brasil.
A partir da introdução, pergunta-se: fazer uso de substâncias expressamente taxadas na portaria 344/98 é conduta que possui natureza de crime? Dois raciocínios são indispensáveis para buscar tal conclusão, todavia levam a soluções antinômicas.
O primeiro passo para inferir a natureza de um tipo penal (crime ou contravenção penal) é interpretar o artigo 1º do Decreto Lei nº3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal). Dispõe o texto legal que “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente”.
O segundo passo, por sua vez, orienta o pesquisador a guardar atenção para o título e o capítulo em que o dispositivo legal está inserido na codificação em análise.
O artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) trás em seu preceito secundário três penas a serem aplicadas ao Agente que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a saber: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Neste sentido, prezado leitor, a conclusão, quanto ao primeiro passo proposto, é que o uso de drogas não possui natureza de crime, ante a ausência de previsão legal de pena de reclusão ou de detenção para as condenações fundamentadas no artigo 28 da Lei em estudo.
Noutro giro, o mesmo artigo 28 está inserido no capítulo III do título III da Lei 11.343/06, sendo introduzido nos termos “Dos Crimes e das
Penas” e, assim sendo, sua natureza é entendida, no segundo passo, como de crime.
Por tratar-se de lei especial e posterior, o entendimento de que o tipo penal do artigo 28 da Lei 11.343/06 possui natureza jurídica de crime tem prevalecido na jurisprudência, todavia, na doutrina, a tendência é por demonstrar a ausência de proporcionalidade e razoabilidade em criminalizar e reprimir o uso.
A lei 11.343/06 seguiu uma tendência mundial de maior tolerância com o usuário de drogas e entorpecentes, em contrapartida às décadas protagonizadas pela difusão repressiva da “war on drugs” de Nixon, em 1971 nos Estados Unidos da América. Ora, apesar de manter o artigo 28 no capítulo que trata dos crimes e das penas, a legislação supracitada excluiu completamente a possibilidade de pena privativa de liberdade para o delito de uso. Houve despenalização, e não descriminalização.
Neste momento o artigo 28 da lei de drogas tem sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 635.659, o que já era germinado desde 2009, quando, em reunião da CND (Comission on Narcotic Drugs), foi elaborado o Plano de Ação da ONU até 2019, sendo proferida orientação para o desenvolvimento de estratégias de diminuição da criminalização do uso, em atenção a alguns dos princípios elementares do Direito Penal (lesividade, adequação social e mínima intervenção).
O próprio preâmbulo da legislação assevera que o Estado deve mover esforços para a prevenção do uso indevido e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
A total fragilidade da legislação, entretanto, parece estar ligada justamente à diferença entre a traficância e o uso. Dispõe o § 2º do Artigo 28 que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Estreme de dúvidas que – apesar da diferenciação não estar exclusivamente ligada à quantidade, como imaginam a maioria das pessoas – a distinção entre usuário e traficante é extremamente frágil e subjetiva, gerando ampla margem de discricionariedade à autoridade policial responsável pela abordagem.
Em sentido conclusivo, indispensável mencionar que, segundo pesquisas realizadas pela Associação pela Reforma Prisional e pelo Núcleo de
Estudos da Violência (NEV) “há um perfil bem nítido de pessoas selecionadas nesses casos: jovens, pobres, negros e pardos e, em regra, primários”.
Por fim, ratifica-se que a existência de contradição entre o discurso político de tratamento das drogas – pautado pela protetividade e reinserção – e a prática – marcada pela opressão seletiva – impede o real combate aos malefícios das Drogas e Entorpecentes, sendo apenas um mecanismo de manutenção das desigualdades sociais. Os delitos envolvendo drogas, em regra, configuram crimes contra a saúde pública e o uso, por óbvio, deve ser encarado e tratado segundo as exigências de sua natureza que, tão logo, não comporta repressão, e sim tratamento.
Hugo Viol Faria
OAB/MG 169.332
Formação: Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG. Pós-graduando em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio. Advogado. Membro da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos.
