O Projeto de Lei 236 de 2012 do Senado Federal (novo Código Penal) abriu a possibilidade de participação e sugestões populares. Ocorre que, até a última divulgação, aproximadamente 70 % (setenta por cento) das mensagens populares enviadas possuíam por objeto à reivindicação da redução da maioridade penal. Sobre o tema, indispensável avaliar seu alcance através das teorias existentes quanto à sua (in)constitucionalidade, o que se passa a expor.
No primeiro momento, cabe destacar que as aspirações populares voltadas à redução da maioridade penal no novo Código Penal são incabíveis segundo a hierarquia piramidal das normas. Ora, uma vez que a Constituição Federal de 1988 trouxe a previsão em seu artigo 228 que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”, não cabe ao Código Penal – legislação ordinária de hierarquia inferior à Constituição Federal – de forma válida, vigente e eficaz dispor de maneira diversa.
Assim sendo, nada obstante à opinião tecnicamente majoritária da maior parte dos brasileiros para promover alteração no artigo 27 do Código Penal de 1940 nos termos de considerar apenas os menores de 16 (dezesseis) anos como penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, a mudança – juridicamente falando – não surtiria qualquer efeito enquanto o artigo 228 da Constituição Federal estiver vigente.
Bem, a conclusão lógica, pelo exposto, é que o interesse em reduzir a maioridade penal deve ser direcionado a um projeto de emenda à Constituição Federal, nos termos do artigo 60 da carta cidadã, o qual expressa em seu § 4º, inciso IV, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.
Nesse sentido, cabe ao intérprete questionar a natureza da maioridade penal: a maioridade penal é Direito ou Garantia Fundamental? A maioridade aos dezoito anos é Direito ou Garantia Fundamental? A depender da resposta é que se chegará à conclusão pela constitucionalidade ou não de eventual mudança.
A diferença doutrinária direta que se faz entre Direitos e Garantias Fundamentais não trás maiores complexidades e vincula os Direitos Fundamentais àqueles previstos no texto constitucional como inerentes ao exercício da vida digna pelo cidadão. Por outro lado, as Garantias Fundamentais seriam os instrumentos disponibilizados na própria carta cidadã para que o indivíduo faça valer seus Direitos.
A título de exemplo, o artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 destaca a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. A liberdade, portanto, tem natureza de Direito Fundamental. O mesmo artigo 5º, no inciso LXVIII disponibiliza aos jurisdicionados o instrumento do habeas corpus para aquelas situações em que qualquer pessoa sofra ou se ache ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O Habeas Corpus, assim sendo, é dotado de natureza de Garantia Fundamental.
Quanto aos posicionamentos hermenêuticos referentes à natureza jurídica da maioridade penal, insta destacar três. A primeira corrente entende que a maioridade penal aos 18 (dezoito) anos é um Direito Fundamental e, por logo, qualquer proposta tendente a reduzi-la a 16 (dezesseis) anos, ou qualquer outra idade, afronta o artigo 60 ,§ 4º, inciso IV, da Constituição Federal, eivando de inconstitucionalidade PECs neste sentido.
A segunda corrente, seguida por Rogério Sanches Cunha, goza do entendimento de que o Direito Fundamental é a maioridade penal, e não sua fixação aos 18 (dezoito) anos. Referido posicionamento destaca ainda que a Constituição Federal rejeita reiteradamente qualquer PEC voltado à abolir Direitos e Garantias Individuais, mas não sua alteração para adequação dos termos constitucionais às alterações histórias.
Por fim, a última corrente, seguida majoritariamente por Autores ligados ao Direito das Gentes, aduz que a discussão relativa à constitucionalidade da redução da maioridade penal é desnecessária, uma vez que, independentemente da posição adotada, eventual projeto de emenda à Constituição com finalidade de alterar o artigo 228 da carta magna é inconvencional, afrontando tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos assinados e ratificados pelo Estado brasileiro. Seja nos termos do artigo 5º, § 2º, ou § 3, as normas internacionais de Human Rights, segundo tal teoria, impediriam a redução da maioridade penal com fundamento, especialmente, no princípio da proibição do retrocesso.
É importante ressaltar, pelo exposto, que, seja qual for a teoria adotada, é praticamente pacífico na jurisprudência e nas doutrinas nacionais e internacionais que a redução da maioridade penal é um instrumento perigoso de negação ao princípio da co-culpabilidade. Os próprios autores que optam pelas teorias que admitem como Constitucional a redução da maioridade penal, asseveram que Direitos Humanos não são instrumentos de impunidade e que, empiricamente, reduzir a maioridade penal seria “tapar os olhos para um Estado omisso e onipotente e culpabilizar seletivamente indivíduos historicamente inferiorizados que necessitam de socialização e inclusão.
Hugo Viol Faria
OAB/MG 169.332
Formação: Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG. Pós-graduando em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio. Advogado. Membro da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos
