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Direito

Precisamos falar sobre Embargos de Declaração

Averbe-se, desde logo, que, diferente dos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário é legitimado por força do dever de motivação, ou seja, o Poder Judiciário “deve atender, rigorosamente, os princípios da motivação e fundamentação. Assim, uma decisão judicial somente seria juridicamente válida se o juiz evidenciasse seus fundamentos e motivações. O fito seria o de não permitir ato arbitrários, garantindo a observância ao ordenamento jurídico, como é exigência do Estado Democrático de Direito (https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/motivacao-das-decisoes-judiciais/)”.

De início, entende-se por Embargos de Declaração o instrumento adequado para saneamento de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão em decisões judiciais.

Note-se que, muito embora o Código de Processo Penal, ao rigor dos artigos 382 e 619, disponha apenas a respeito da “declaração de sentença” e de “embargos de declaração sobre acórdão”, toda e qualquer decisão judicial, mormente quando submetida ao princípio da motivação, pode ser objeto de oposição dos Declaratórios para saneamento de eventual obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão. Trata-se de direito potestativo e garantia fundamental do Jurisdicionado.

Não noutro sentido, vale transcrição da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Muito embora a fundamentação das decisões judiciais se transmute em corolário do Estado Constitucional Democrático de Direito, não raras as vezes os Operadores Jurídico se deparam, quando de oposição dos Declaratórios, com rejeições eivadas de subjetividade e, literal e novamente, omissas.

Gize-se: o instrumento oposto justamente para sanear eventuais vícios de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão são rejeitados por nova decisão completamente omissa quanto aos termos constitutivos da insurgência.

No ponto, trazemos análise de caso concreto a subsidiar o até aqui elencado, mantendo-se, por questões éticas, o sigilo quanto ao nome das partes envolvidas.

Em inquérito instaurado para apurar suposto feminicídio tentado, houve manejamento de requerimentos de revogação e relaxamento da prisão preventiva.

Dentro outros, relevante argumento levado a apreciação do Poder Judiciário merece destaque qual seja: a Autoridade Policial representou pela prisão preventiva do Investigado alegando estado de fuga em 01 de março de 2020, mesmo tendo o Acautelado se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial em 25 de fevereiro de 2021; fato circunstancial valorado pelo Juízo ao decretar a prisão preventiva (autos nº 0001071-39.2021.8.13.0527).

Conste-se que a supracitada apresentação espontânea em 25 de fevereiro de 2021 foi documentada por requerimento expresso de designação de interrogatório.

Sob outro enfoque, ao indeferir o requerimento de Relaxamento de prisão, o Juízo aduziu que a mera constituição de patrono nos autos não faz prova de apresentação espontânea à Autoridade Policial, valendo transcrição: “Ademais, além de a defesa nada comprovar, os elementos coligidos nos autos demonstram, ao menos primo ictu oculi, que o requerente, de fato, estava foragido, não sendo suficiente a demonstrar o contrário, como bem alinhavado pelo Parquet, a habilitação de procurador nos autos do inquérito”.

Data máxima vênia, não houve mera habilitação da Defesa Técnica nos autos. Ao contrário, a Defesa Técnica compareceu à Delegacia de Prados em 25 de fevereiro de 2021 ladeada com o Acautelado; oportunidade em que a Autoridade Policial não procedeu à colheita da cabível oitiva por liberalidade própria. Não concordando com a pendência, a Defesa Técnica do Investigado requereu, imediata e documentalmente, designação oficial do ato (f. 35 – inquérito de nº 0000982-16.2021.8.13.0527).

Pelo narrado, com fins em sanear a contradição, a Defesa do Investigado opôs pedido de Declaração de Sentença, requerendo expressamente que o Juízo “conhecesse do instrumento, posto que próprio e tempestivo, e, acolhendo-o em saneamento de contradição, esclarecesse qual elemento probatório ampara a presunção de falsidade do requerimento de designação (e não habilitação), constante da f. 35 do inquérito de nº 0000982-16.2021.8.13.0527”.

Questiono aos leitores, notadamente os estudantes e operadores do direito, se a decisão que rejeitou os Embargos Declaratórios opostos cuidou de respeitar o princípio da motivação. Transcrevo íntegra da decisão: “Conheço dos embargos, por tempestivos. A finalidade dos embargos declaratórios, precipuamente, é desfazer obscuridades, afastar contradições, corrigir erro material e suprir omissões que eventualmente se registrem na decisão impugnada, sendo uma modalidade recursal que só permite o reexame do ato decisório quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador. Neste diapasão, a decisão fustigada, que aprecia, como, in casu, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, determinada pretensão jurídica, não permite o emprego da via recursal eleita, sob pena de grave disfunção jurídico-processual, tendo em vista que inocorrentes, pois, os pressupostos que justificariam a sua adequada utilização. É que, como se pode depreender claramente do decisum, houve, sim, apropriada fundamentação, sendo enfrentada a quaestio juris. Com efeito, a parte autora almeja tão somente rediscutir os temas, o que é inadmissível na via eleita. Portanto, considerando. o caráter meramente infringente que se reveste o presente recurso, que tão somente objetiva um indevido reexame, REJEITO os embargos de declaração”.

Indene de dúvidas que, até a presente data, não entende a Defesa do Investigado qual elemento probatório ampara a presunção de falsidade do requerimento de designação (e não habilitação), constante da f. 35 do inquérito de nº 0000982-16.2021.8.13.0527.

A incongruência segue objetada no Habeas Corpus nº 1.0000.21.041116-1/000, em curso regular no Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, e conta com julgamento previsto para 22 de abril de 2021.

Em liame conclusivo, reitera-se ser inadmissível, assim como aqui demonstrado, que o instrumento oposto justamente para sanear eventuais vícios de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão seja rejeitado por nova decisão completamente omissa quanto aos termos constitutivos da insurgência. Trata-se de atentado contra o princípio da motivação e, por derivação, ao Estado de Direito.

Direito

Estelionatos e responsabilidade civil de empresas gerenciadoras de plataformas

Em momento anterior alertamos categoricamente os leitores acerca do provável aumento do crime de estelionato, mormente quando se percebe a exponencial ocorrência de crimes contra o patrimônio em momentos de crise.

O artigo 171 do Código Penal brasileiro busca coibir a conduta daquele que obtém “para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Portanto, sendo a fraude o ponto central do delito de estelionato, vale identidade de tipificação em relação aos seguintes elementos: a) a conduta do agente visa obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio; b) a vantagem ilícita poderá agraciar o próprio agente ou a terceiro; c) a vítima é induzida ou mantida em erro; d) o agente se vale de um artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

O caput do supracitado dispositivo indica, exemplificativamente, os meios pelos quais o delito poderá ser praticado, quais sejam: “artifício” e o “ardil”.

Muito embora constituam parte do gênero fraude, é possível diferenciar o “artifício” do “ardil”. Edgard Magalhães Noronha destaca que “Artifício, lexicologicamente significa produto de arte, trabalho de artistas. Nesse sentido, portanto pode-se dizer haver artifício quando há certo aparato, quando se recorre à arte, para mistificar alguém (…) Quanto ao ardil, dão-nos os dicionários os sinônimos de astúcia, manha e sutileza. Já não é de natureza tão material quanto o artifício, porém mais intelectual. Dirige-se diretamente à psique do indivíduo, ou na expressão de Manzini, à sua inteligência ou sentimento, de modo que provoque erro mediante falsa aparência lógica ou sentimental, isto é, excitando ou determinando no sujeito passivo convicção, paixão, ou emoção, e criando destarte motivos ilusórios à ação ou omissão desejada pelo sujeito ativo.” (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal,v. 2, p. 365.)

De fato, nosso apontamento guardou pertinência com a realidade de Barbacena/MG e região após as reverberações de mercado pelas restrições sanitárias rigorosas à prevenção de contágio do COVID-19.

A título de exemplo, foi amplamente noticiado a prática de estelionato envolvendo agentes que, em tese, se passaram por Funcionários do Banco do Brasil (BB) para resgatar cartões de correntistas supostamente clonados, logrando daí vantagem ilícita em proveito próprio (autos nº0013938-56.2020.8.13.0056).

Não noutro sentido, a fraude no setor automobilístico guardou peculiar incidência no ano de 2020. Muitas vezes fornecendo falsa identidade de Policial, o fraudador ganhava a confiança da vítima, negociava veículo anunciado verdadeiramente por terceira pessoa ou concessionária e gerenciava, inclusive, o encontro entre a vítima e o verdadeiro anunciante do veículo, logrando, contudo, indicação de dados bancários a garantir a obtenção de vantagem ilícita em proveito próprio (REDS nº 2020-038784984-001).

Não poderíamos deixar de mencionar o aumento significativo em todo o território nacional das vítimas de estelionato em sites de vendas. Nestes casos, após o anunciar determinado produto, as vítimas recebiam contato de pessoa aparentemente ligada ao site gerenciador, contudo o endereço eletrônico fornecido, logomarcas e demais traços de credibilidade eram falsificados detalhadamente (REDS nº 2020-018364496-001).

Em suma, a vítima era ludibriada a enviar o produto anunciado ao endereço dos criminosos, sem, entretanto, receber a contraprestação devida (pagamento).

Outro golpe expressivo no ano de 2020 consistiu na confecção de boleto falso aos solicitantes de “segunda via”. Imaginemos que a vítima tenha acessado opção de “solicitação de segunda via de boleto” em página virtual e dali, ao invés de lograr contato com a empresa credora, seja direcionada a janela de diálogo que, muito embora de aparência empresarial, traria como interlocutor pessoal completamente alheia à Empresa, ou seja, o agente fraudador.

Novamente falsificando os traços de credibilidade da empresa originalmente credora, a exemplo de logomarca, a agente disponibiliza à vítima boleto fraudulento que ensejará, quando do pagamento, vantagem econômica ilícita.

Dispõe o artigo 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

A súmula 28 do Supremo Tribunal Federal se apressa em consignar que “o estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”.

Ao encontro, a súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Note-se que na forma dos verbetes mencionados, a culpa exclusiva da vítima retira a responsabilidade das empresas fornecedoras de serviços, inclusive as bancárias.

Lado outro, os exemplos de fraudes acima enumerados não raras as vezes é perpetrada com uso de plataformas gerenciadas por Pessoas Jurídicas que não possuem relação com o agente fraudador.

Nestes casos, a culpa exclusiva da vítima não mais subsiste, eis que a Empresa gerenciadora de plataformas comumente, de forma consciente, opta por não utilizar fortes filtros de segurança na seleção dos usuários da plataforma por ela gerenciada, assumindo o risco de, em eventuais utilizações ilícitas, responder perante terceiro.

Ressalte-se que, exarando o mesmo entendimento, a Unidade Jurisdicional dos Juizados Especiais de Sete Lagoas/MG condenou Pessoa Jurídica gerenciadora de plataforma virtual utilizada em golpe do boleto fraudulento a indenizar a vítima em R$5.000,00 (cinco mil reais), título de danos morais: “Por fim, quanto ao réu Cabal Brasil Ltda, tem-se que é responsável por eventuais fraudes que os usuários de suas plataformas promovem, salvo quando demonstra que, ciente dos ilícitos praticados, encerrou as contas e enviou todos os dados necessários para as autoridades policiais. Se por um lado as plataformas de pagamentos online facilitaram as transações financeiras, por outro, necessitam implantar métodos de segurança e verificação de seus usuários, sob pena de responderem pelos atos por eles praticados. A ré não comprovou que tomou uma medida sequer em face do usuário fraudador. Nem mesmo a desativação da conta ou o envio dos dados para a autoridade policial foi demonstrado, medidas simples e que não requerem grandes esforços. Percebe-se que a ré, de forma consciente, opta por não utilizar fortes filtros de segurança na seleção de seus usuários, como meio de angariar maior clientela. Tal método de negócio é legítimo, uma vez que cabe à ré escolher seu modelo negocial. Porém, ao assim agir, assume o risco de, em eventuais utilizações ilícitas, ter de responder perante terceiros. É o caso dos autos. Um usuário da plataforma de pagamentos da ré nitidamente está utilizando os serviços para cometer ilícitos e a ré nenhuma atitude tomou, mesmo após ser citada nesta demanda. A conivência da requerida é suficiente para atrair sua responsabilidade por indenizar a parte autora. Tem-se evidenciados os danos morais sofridos pela autora, em razão da negligência da ré Cabal Brasil Ltda, pois em razão de suas falhas de segurança a autora se viu envolta em golpe financeiro. Reconheço os danos morais. Arbitro o valor de R$5.000,00, por ser quantia justa e razoável, que indeniza a parte autora e, ao mesmo tempo não configura enriquecimento sem causa. Diante do exposto, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, CONDENANDO a ré CABAL BRASIL LTDA a pagar à autora, a título de danos morais, o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente conforme índices do TJMG desde o arbitramento, acrescido de juros de 1% ao mês, estes a contar da citação (…). (Autos nº 5004902-94.2020.8.13.0674).

Frisa-se que, em regra, a culpa exclusiva da vítima desabona a responsabilidade civil da Pessoa Jurídica que teve o nome utilizado pelos agentes fraudadores no golpe, levando-se ao rigor de responsabilização somente quando inequívoco que “a Empresa gerenciadora de plataformas, de forma consciente, optou por não utilizar fortes filtros de segurança na seleção dos usuários da plataforma por ela gerenciada, assumindo o risco de, em eventuais utilizações ilícitas, responder perante terceiro”.

Destarte, com fundamento empírico no aumento significativo dos crimes contra o patrimônio, indicamos, assim como anteriormente feito, que os leitores guardem especial atenção às investidas de vendas e negociações, especialmente aquelas em ambiente virtuais.

Direito

Hipóteses legais de aborto e concepções sociais

O aborto, por constituir matéria complexa, resulta discussões de variadas esferas na sociedade, envolve, pois, Princípios normativos, Direitos e Garantias Fundamentais e Direitos Humanos.

Note-se que, na legislação penal atual, há duas hipóteses de aborto legal, quais sejam: único meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) e gravidez resultante de estupro (aborto humanitário) (Art. 128 do CPB). Em ambos os casos, o procedimento só é lícito se praticado por médico e, no caso do aborto humanitário, é exigível o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Ao encontro, o Supremo Tribunal Federal exarou uma terceira hipótese de aborto legal, verificada quando diagnosticada anencefalia no feto, exigindo-se, novamente, o consentimento da gestante. Portanto, o Estado não obriga ou obrigou nenhuma mulher ao ato abortivo. Trata-se de faculdade.

Recentemente, a sociedade brasileira foi novamente “dividida” no debate envolvendo o tema, contudo instada ou seduzida pela notícia de estupro de vulnerável com resultado gravidez de uma criança de 10 (dez) anos na cidade de Belo Horizonte.

Como mencionado, tratar-se-á de direito subjetivo da criança o procedimento abortivo, das uma pela presunção de risco quando do desenvolvimento da gravidez em uma criança de 10 (dez) anos e das duas pelo fato incontroverso de ter sido a vítima sujeito passivo do crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A, CPB), eis que é impossível a qualquer menor de 14 (catorze) anos consentir a ato sexual (vide súmula 593 do STJ e §5º do Art. 217-A, CPB).

Em afronta à Lei, ao bom senso e ao mínimo de empatia e humanidade, verificou-se postagens nas redes sociais afirmando ou cogitando o prazer sexual da vítima – uma criança de 10 (dez) anos que engravidou vitimada por estupro de vulnerável.

Vale consignar que, ainda que prosperasse o absurdo de considerar o supracitado prazer sexual da criança, o fato não isentaria a ocorrência do delito (Art. 217-A, CPB). Frisa-se: o crime de estupro de vulnerável é consumado com o ato sexual com menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Averbe-se, desde logo, que a proibição ao retrocesso impede a exclusão das hipóteses de aborto legal, a saber: (i) o crime de aborto no Brasil e seu contexto histórico; (ii) o anteprojeto 236 e a corrente liberalista do aborto e; (iii) as mudanças

importantes na interpretação legal adicionadas à PEC181 – PEC Cavalo de Tróia – e a corrente conservadora quanto ao aborto.

Atualmente a matéria “aborto” está consignada nos artigos 124 a 128 do Decreto-lei 2.848/40 (crimes contra a vida), trazendo a punição para o autoaborto, o aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante, o aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante, forma qualificada.

Destaque-se, por oportuno, que as hipóteses de aborto legal foram expressas do CPB no texto do artigo 128, demonstrando-se claramente que a tutela à vida não é direito absoluto, devendo ser lido a partir do Artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 (vida digna). No mesmo sentido, o Emérito Jurista Mirabete assevera que “Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto”.

A natureza dinâmica da vida em sociedade coloca dúvida quanto à razoabilidade da criminalização rigorosa do crime em comento, especialmente por ser imperativo de constitucionalidade fazer a leitura da criminalização, ou não, do aborto a partir da realidade contemporânea da mulher, dos direitos sexuais e, como indica Daniel Sarmento, reprodutivos da mulher e da realidade social contemporânea.

Ao encontro, com uma visão progressista e tomando como o Direito Penal Constitucional, a jurisprudência dos tribunais superiores admitiu outras hipóteses de aborto legal, dentre elas os casos de anencefalia disposta na (ADPF 54-STF).

Averbe-se que em 2016 a 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, declarou “não ser crime a prática do aborto durante o primeiro trimestre de gestação, independentemente da motivação da mulher”.

O anteprojeto 236 (novo Código Penal) é também de natureza permissiva, não trazendo, no texto original, punição para o aborto consciente praticado antes do 3º (terceiro) mês de gestação.

Percebe-se, nas atuais disposições (art. 124 a 128 do CPB), no anteprojeto 236 e na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o legislador teve a leitura sistemática do ordenamento jurídico leva ao rigor da leitura do aborto a partir do exercício da dignidade humana da mulher em seus direitos sexuais e reprodutivos.

Lado outro, a Proposta de Emenda Constitucional nº 181 de autoria do Senador mineiro Aécio Neves do PSDB, que tinha em seu escopo o condão humanitário de ampliar o tempo da licença maternidade de mães com filhos prematuros para até 240 (duzentos e quarenta) dias, de acordo com o período de internação da criança, teve dois aditivos, realizados pelo deputado Jorge Tadeu Mudalen (DEM-SP), teratologicamente impactantes.

De acordo com os aditivos, o inciso III do artigo 1º do texto constitucional receberia a frase: “dignidade da pessoa humana desde a concepção”. Já no artigo 5º, acrescentou-se: “a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção”.

A exclusão de todas as hipóteses de aborto legal é afronta grave aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher a partir do conceito de vida digna, o que, por força do princípio da vedação ao retrocesso, impede a que a PEC Cavalo de Tróia seja compatível com a Constituição Federal de 1988.

Vale consignar, em generalidade, que empiricamente no Brasil a punição ao aborto é restrita a mulheres pobres. Fica, assim, o questionamento: a normação de natureza penal que guarda eficácia apenas em face de mulheres pobre, negras e estigmatizadas é constitucional?

BIROLI, Flávia, Autonomia e justiça no debate sobre aborto: implicações teóricas e políticas. Revista Brasileira de Ciência Política, nº15. Brasília, setembro – dezembro de 2014, pp. 37-68. DOI: http://dx.doi.org/10.1590/0103-335220141503

CAVALCANTI, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados 2016.1ª Ed. Manaus. 2016

COHEN, Jean L. , Repensando a privacidade: autonomia, identidade e a controvérsia sobre o aborto. Revista Brasileira de Ciência Política, nº7. Brasília, janeiro – abril de 2012, pp. 165-203

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2006, p. 62.

SARMENTO, Daniel – Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional, capítulo 3 Legalização do Aborto e Constituição, pg. 96 . Editora Lumen Juris Ltda, 2006

Graziela Gonçalvez Nascimento
– Professora do Ensino Fundamental e Curso Técnico do Centro de Estudos Superiores Aprendiz – CESA
– Pedagoga
– Especialista em anatomia e patologia 
– Pós-graduanda em Ciências Criminais 

Direito

Afinal, desacato a autoridade é crime?

O artigo 331 do Código Penal brasileiro tipifica o crime de Desacato a Autoridade consistente na conduta de “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”, cominando-lhe pena de detenção de quinze dias a seis meses, e multa.

Há, todavia, dúvida no sentido de que a criminalização do Desacato poderia estar na contramão do humanismo, eis que ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus Agentes – sobre o indivíduo.

No raciocínio em exame, a existência de tal tipificação é anacrônica, notadamente por traduzir desigualdade entre Servidores Públicos e particulares, o que é, ao menos em tese, inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pelo princípio da isonomia, constante ao caput do artigo 5º da Constituição Federal de 88 e, ainda, pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

No ponto, vale constar que a Quinta Turma Superior Tribunal de Justiça decidiu, no dia 15 de dezembro de 2016, que desacato a autoridade não pode ser considerado crime porque contraria leis internacionais de direitos humanos: “A Comissão Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário” (http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2017/2017-05-29_08-39_Terceira-Secao-define-que-desacato-continua-a-ser-crime.aspx).

Note-se que, a contrário senso, foi expresso que a incompatibilidade do crime de desacato com as normações constitucionais e internacionais, não autoriza particulares a agredirem verbalmente Servidores Públicos: “O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual ofensiva, utilizada perante o funcionário público “.

Noutro giro, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, através da Terceira Turma Julgadora, decidiu que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime, conforme previsto no artigo 331 do Código Penal (http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2017/2017-05-29_08-39_Terceira-Secao-define-que-desacato-continua-a-ser-crime.aspx).

Segundo o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, autor do voto vencedor, a tipificação do desacato como crime é uma proteção adicional ao agente público contra possíveis “ofensas sem limites”.

Para o magistrado, a figura penal do desacato não prejudica a liberdade de expressão, pois não impede o cidadão de se manifestar, “desde que o faça com civilidade e educação”.

O Ministro destacou que a responsabilização penal por desacato existe para inibir excessos e constitui uma salvaguarda para os agentes públicos, expostos a todo tipo de ofensa no exercício de suas funções.

Diante da divergência dentro da própria Corte Máxima Legal, pergunta-se: Desacato é ou não crime?

Bem, a partir da Leitura moderna do Direito Penal, é perfeitamente possível que condutas, aparentemente similares, em contextos diversos, possam ser tidas por típicas ou atípicas materialmente.

Exemplificando, o princípio da insignificância torna perfeitamente possível que “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art. 155, CPB – Furto) seja, a depender da circunstâncias, fato atípico. Vejamos: a subtração de um aparelho celular de vítima, valendo-se de momento de distração em ponto de ônibus é, a priori, de tipicidade formal e material; contudo a subtração de um pedaço de bolo, para alimentar o próprio filho, em uma grande rede de padarias de determinada Capital é conduta atípica materialmente, ou seja, apesar de ter enquadramento perfeito à moldura descrita como criminosa, não afeta o bem jurídico tutelado (patrimônio) ao ponto de ensejar a intervenção máxima do direito penal.

Segundo leciona Hungria, “a ofensa constitutiva do desacato é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irrelevância ao funcionário. É a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos, etc. Uma agressão grosseira, ainda que contumeliosa, proferida em altos brados ou de modo a provocar escândalo, bastará para que se identifique o desacato”(HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. IX, p. 424).

A leitura atual do tipo penal em estudo, entretanto, deve guardar especial atenção com o bem jurídico tutela, ou seja, aquilo que se busca proteger e resguardar com a criação do tipo penal. Greco destaca que o bem juridicamente protegido pelo artigo 331 do Código Penal é a Administração Pública: “A Administração Pública é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de desacato. O objeto material do delito é o funcionário público desacatado no exercício de sua função ou em razão dela”(GRECO, Rogério. Código penal comentado. 7ªed. p.1016).

Assim, ao nosso ver, o entendimento mais adequado vai no sentido de que é indispensável, para configuração do crime de desacato, o dolo (intenção) específico de ferir a Administração Pública, ou seja, o mero bate boca, desentendimento, ainda que movido por gritos e grosserias, como bem identificou Nélson Hungria, não faz incidir, per si, às iras do tipo penal.

Não noutro sentido, tivemos acolhida, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, impondo reforma de sentença condenatória, a tese de atipicidade material da conduta pela ausência de dolo específico de ferir a Administração da Justiça: “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE DESACATO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÕES FINAIS DO MP EXTEMPORÂNEAS – MERA IRREGULARIDADE – MÉRITO – AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. – A apresentação extemporânea de Alegações Finais pelo Ministério Público caracteriza mera irregularidade e não a nulidade do feito. – O delito previsto no art. 331 do Código Penal tutela o prestígio e a dignidade da administração pública no cumprimento de determinações legais expedidas por seus agentes e sua configuração depende da comprovação do elemento subjetivo, consistente na intenção clara de ultrajar ou desprestigiar o ofendido na condição de funcionário público, sendo insuficiente a mera enunciação de palavras ofensivas em desabafo ou em razão de revolva momentânea, de forma que a absolvição é medida necessária.” (Apelação criminal nº 1.0416.14.,000703-8/001. Relator: Desembargador Sálvio Chaves, Data de Publicação: 06/05/2020).

Pelo exposto, é forçoso que a interpretação do caso concreto leve em conta, para incidência ou não do tipo penal, a presença incontestável do dolo específico do Agente, consistente em intenção clara de ultrajar ou desprestigiar o ofendido na condição de funcionário público, este que, quando não verificado, impõe a absolvição.

Direito

Patente o constrangimento ilegal a superação da súmula 691 do STF é medida de rigor, notadamente em tempos de crise na saúde pública

Segregação cautelar é ultima ratio na exata conformidade da Doutrina especializada, da Jurisprudência dos Tribunais de Justiça, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Infelizmente o a República Federativa do Brasil amarga grave crise Política, Financeira e Social pela ameaça do COVID-19, não noutro sentido os Tribunais de Justiça ao redor do país estão com os expedientes suspensos e em trabalho internos apenas em escala de plantão (urgência) e, em decorrência de tal, autorizando a prisão domiciliar de Reeducandos que se encontram em cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto.

Contrassenso, pois, insistir em prisão processual quando outras cautelares, diversas da prisão, são suficientes à tutela do bem jurídico tutelado.

No que pese os termos da Súmula 691 do Excelso Supremo Tribunal Federal, sua relativização é possível quando há flagrante ilegalidade ou controvérsia em decisão unilateral de Relator, especialmente quando a concessão da Liminar é clarividente, ou seja, há casos em que a Suprema Corte pode e deve conhecer e processar de Habeas Corpus impetrado para reformar decisum de indeferimento de liminar de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

Neste sentido a própria corte legal já aduziu (Decisão proferida pelo ministro Rogerio Schietti Cruz nos autos do HC n.º 477.091 (STJ, DJe 31/10/2018):

"alega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de decisão proferida por Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que indeferiu o pedido de liminar formulado em seu favor (…). Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante como incurso no art. 1º da Lei n. 12.850/2013 em 23/10/2018 e permanece “sem qualquer decisão homologatória e avaliação da legalidade do flagrante por autoridade judicial e/ou sem qualquer previsão para realização de audiência de custódia” (fl. 4). Neste writ, a defesa sustenta que “o Desembargador (ora autoridade Coatora), se mostrou omisso às ilegalidades, em especial a inexistência de decisão fundamentada (ainda que minimamente) acerca da análise do procedimento do flagrante e a suposta manutenção da custódia, tornado a situação totalmente ilegal” (fl. 5). (…) Inicialmente, destaco que as matérias aventadas nesta ordem de habeas corpus não foram objeto de análise pelo Tribunal a quo, ficando, assim, impedida sua admissão, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido é o disciplinamento do enunciado da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar. O referido impeditivo é ultrapassado tão somente em casos excepcionais, nos quais a evidência da ilegalidade não escapa à pronta percepção do julgador, como ocorre no caso em exame. (…) À vista do exposto, defiro o pedido liminar, para relaxar a prisão em flagrante do autuado, cuja precariedade não permite sua subsistência por tantos dias"

Não noutro giro destacou o culto Presidente do Excelso Supremo Tribunal Federal, Ministr Dias Toffoli:

Os impetrantes sustentam, inicialmente, que é o caso de superação da Súmula 691 desta Suprema Corte, “já que o indeferimento do provimento liminar na impetração em sede do Superior Tribunal de Justiça se enquadra nas hipóteses ensejadoras do afastamento sumular” (pág. 5 do documento eletrônico 1). No mérito, alegam que “a questão cerne do habeas corpus cinge-se à nova interpretação deste Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de início da execução penal após o julgamento de 2ª instância pelos Tribunais de Apelação” (pág. 6 do documento eletrônico 1). (…) Como tenho reiteradamente afirmado, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. No caso sob exame, verifico estar-se diante dessa situação, apta a superar o entendimento sumular, diante do – à primeira vista – flagrante constrangimento ilegal a que está submetido o paciente. Passo, então, ao exame do pedido de medida liminar. A concessão de medida liminar se dá em casos particularíssimos, nos quais se verifique, de plano, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo que se mostram presentes tais requisitos. (…) Assim, diante de tudo quanto exposto, e examinados os documentos coligidos aos presentes autos, constato, ainda que em juízo de mera delibação, a plausibilidade jurídica da pretensão cautelar sob análise. Destarte, defiro o pedido de medida liminar para suspender, integral e cautelarmente, a execução provisória das penas impostas ao ora paciente na Ação Penal.

Igualmente o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus nº 467.014 – CE (2018/0223931-8):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE INDEFERIU MANDAMUS ORIGINÁRIO. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DA IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO LIMINAR. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. ANULAÇÃO DA AUDIÊNCIA. REALIZAÇÃO EM DESOBEDIÊNCIA AO RITO PREVISTO NO ART. 400 DO CPP. ATRASO NA MARCHA PROCESSUAL, QUE NÃO PODE SER IMPUTADO À DEFESA. EXISTÊNCIA DE CORRÉU EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ART. 580 DO CPP. APLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. 1. Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a configuração de excesso de prazo não decorre da soma aritmética de prazos legais. A questão deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso. 2. No caso, anulada a audiência de instrução e julgamento realizada em desobediência ao art. 400 do Código de Processo Penal, não se pode imputar a demora na marcha processual à defesa. Precedente. 3. Evidenciada a existência de corréu em situação fático-processual idêntica, devem ser estendidos os efeitos da presente decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 4. Ordem concedida, confirmando-se a decisão liminar anteriormente deferida, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da ação penal, podendo o Magistrado singular manter as medidas cautelares alternativas à prisão que porventura tenha implementado, devendo os efeitos da presente decisão ser estendidos ao corréu Cleverson Rodrigo Pereira

O Emérito Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar em Habeas Corpus a um homem preso por roubo mesmo havendo recurso pendente no Superior Tribunal de Justiça sob o argumento de que a prisão foi determinada com base na gravidade abstrata do crime (Medida Cautelar no Habeas Corpus mº 147.659 Paraná. STF):

PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO. HABEAS CORPUS – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO

Veja-se que, por exemplo, a evidência de rigor para concessão de liminar decorre do fato de ordem de prisão fundamentada no pressuposto de garantia da ordem pública (art. 312 do CPP), sendo que o Paciente do Remédio Constitucional está em liberdade há longo período, fazendo prova, pois, da ausência do Periculum Libertatis.

Medida que se impõe, ademais, que seja considerado o estado calamitoso de saúde que assola a República Federativa do Brasil como instrumento interpretativo do art. 319 do Código de Processo Penal no sentido de que as cautelares diversas da prisão são suficientes ao resguardo da paz pública em detrimento da ultima ratio segregatória.

Direito

Lei de crimes hediondos demonstra que o simples endurecimento penal não reduz criminalidade

Em fevereiro de 2019 o Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, apresentou um pacote, intitulado de “Pacote Anticrime”, de medidas que alteram 14 Leis Penais, tudo, em tese, com o condão de combater crimes que, em regra, possuem íntima relação com o crime organizado.

Desde sua apresentação, o Pacote de Lei Anticrimes tem sofrido duras críticas de especialistas em Direito Constitucional e Penal, notadamente, por, em tese, afetar diretamente direitos e garantias fundamentais. Forçoso, pois, reconhecer que a polêmica supramencionada esbarrará na eventual natureza de cláusula pétrea ou não do objeto de alteração.

O projeto apresentado se assemelha espistemologicamente com a Lei 8.072/90, esta que dispõe sobre os crimes hediondos e determina outras providências.

No que pese a aparente semelhança entre os objetivos gerais do pacote de Lei Anticrimes e a Lei de Crimes Hediondos – promessa de diminuição da criminalidade com o endurecimento das pena – vale constar que, ao contrário da Pacote do Ministro da Justiça e Segurança Pública, a Lei de Crimes Hediondos obedeceu mandado constitucional expresso de criminalização constante ao artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

O presente tem o propósito de empreender análise sobre a proposta de que impor aos condenados, reincidentes ou com indícios de “conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” o regime fechado de cumprimento de pena não acarreta necessariamente diminuição da criminalidade e, ao contrário, poderá, com o aumento significativo da população carcerária, culminar em mais violência.

Percebe-se que, muito embora o objetivo seja desejado de forma universal, a concepção simplista de enrijecer como salvação do cenário carcerário nacional caótico, constitui discurso populista, eleitoreiro e irresponsavelmente contrário a empirismo do Direito Penal.

Segundo Díez Ripollés (2007b, p. 80), o problema não está no fato da experiência e as percepções cotidianas do povo condicionem a criação e aplicação do Direito, tal fato é absolutamente permitido em um Estado democrático de direito, mas sim o fato de que essas experiências e percepções são atendidas pelo legislador, na maioria das vezes, sem intermediários especializados, ou seja, “sin la interposición de núcleos expertos de reflexón que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva.”

No dia 25 de julho de 1990, a lei 8.072, que regulamentou o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, obedeceu a mandado supremo de criminalização e, em decorrência da violência rotineira na maioria das oitenta grandes capitais nacionais, legislou para maior punição de crimes tidos como de perigo em abstrato acentuado.

Muito embora a aparente finalidade, diferente do pacote de Lei Anticrimes, a Lei de Crimes Hediondos tratou de ser inteiramente objetiva e, na prática, acarretou maior rigor no trato penal de alguns crimes, sem, contudo, necessariamente, estigmatizar o apontado infrator.

Tipo penal em voga – a extorsão mediante sequestro, em razão das várias restrições de liberdade consubstanciadas à época, inclusive de pessoas famosas, como Abílio Diniz e Rubens Medina, irmão do então deputado Roberto Medina – foi incluída entre os crimes de gravidade em abstrato presumida na Lei 8.072/90.

Destaque-se, por oportuno, que a lei não criou novos tipos penais. Apesar de se tratar de uma lei penal, processual penal e que também tecer expressões acerca da fase executiva da pena, o que se fez, a bem da verdade, foi pinçar tipos penais do código penal e leis especiais e os “etiquetá-los” como crimes hediondos, ou seja, de perigo em abstrato presumido.

Neste sentido, recentemente, em 2017, no próprio artigo 1º da Lei 8.072/90, houve novo “etiquetamento” como hediondo do crime de Porte de Arma de uso proibido. Percepções objetivas e absolutas, a exemplo do regime integralmente fechado, da impossibilidade de progressão de regime, de maior amplitude da prisão temporária, do não cabimento de fiança, anistia, graça, indulto e, ou mesmo, liberdade provisória, não aparenta compatibilidade com os princípios elementares do Direito Penal.

Ao contrário da própria essência (ultima ratio), o Direito Penal foi imbuído de um movimento chamado “direito penal máximo”. Trata-se do movimento que tem por finalidade fazer com que o direito penal tenha uma intervenção máxima na vida do cidadão e da coletividade. Para tal movimento, o Direito Penal serviria para controlar e regular qualquer situação e para proteger qualquer bem jurídico.

Sob outro enfoque, ainda que exista a necessidade da ingerência, em alguns casos (lesões mais graves a bens jurídicos mais importantes), da intolerância estatal, a Lei de crimes Hediondos taxou delitos em razão de sua presumida gravidade em abstrato, ainda que a boa hermenêutica do Direito Penal Constitucional e Convencional. O legislador tinha e tem ciência que o rigor penal, per si, não é suficiente para coibir condutas sociais. Pergunta-se: os Crimes intitulados como hediondos, a exemplo do estupro (artigo 213 do Código Penal brasileiro), deixaram de ocorrer? Indene de dúvidas que não.

Para gerar uma “sensação” de segurança o legislador criou a Lei em nítida concretização de um Direito Penal Simbólico, demonstrando uma resposta meramente política e populista a problemas sociais graves que, para real combate, exigiriam um trato polivalente de substância, e não tão somente de política criminal e carcerária.

Já se demonstrou, empiricamente, que o enrijecimento penal, por si só, não resolve a ocorrência de crimes, sejam eles quais forem. O advento da Lei 8.072/90 significou a obediência do legislador ao mandado constitucional de criminalização, mas, não necessariamente, fez presumir a atenção do congresso legal aos reais problemas incentivadores da criminalidade nacional, quais sejam: educação, saúde, saneamento básico, propriedade, segurança (falta deles). Percebe-se que, a partir da Lei supramencionada, houve, derradeiramente, aumento dos crimes em todo o território nacional e, consequentemente, da população carcerária e das reverberações no erário público.

Com a Lei de Crimes Hediondos, o Estado efetivou a neutralização do condenado, retirando-o bruscamente do convívio social e impondo o cumprindo pena de prisão como verdadeiro arcabouço de vingança, o que ignora, por completo, a finalidade ressocializante da pena.

A realidade política e criminal nacional clama por mudanças, sendo certo que a imensa população carcerária aponta a um “punitivismo seletista”. Não se vê, estreme de dúvidas, ponderações públicas de entes políticos para efetivamente combater a criminalidade a partir de medidas inclusivas.

Veja-se que a implantação da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90) não diminuiu a criminalidade e, eivada sua principal finalidade, demonstrou, como precedente perigoso, que o discurso populista de punição às cegas é inteiramente contrário às reais propostas de combate à criminalidade através de políticas públicas reais em obediência ao mínimo ético irredutível e à igualdade substancial.

Precisamos de mudanças, mas a responsabilidade afeta ao Estado Constitucional Democrático de Direito impõe a responsabilidade de se legislar para o progresso, e não para fomentação de curral eleitoral.

  • Referências

Abramovay, Pedro Vieira. O grande encarceramento como produto da ideologia (neo) liberal. In: Abramovay, Pedro Vieira; Malaguti, Vera (org.). Depois do grande encarceramento. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

CAETANO, Wesley. Lei de crimes hediondos: características fundamentais e críticas aos critérios de identificação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5982, 17 nov. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/77769. Acesso em: 22 nov. 2019.

COELHO. Gabriela. OAB critica pacote “anticrime” e cobra debate em parecer enviado à Câmara. Manifesta inconstitucionalidade.Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/parecer-oab-critica-pacote-anticrime-cobra-amplo-debate. Acesso em 22 nov. 2019.

DORNELLES, João Ricardo W. Conflito e segurança: entre pombos e falcões. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

RIPOLLÉS, José Luis Díez. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. In: CALLEGARI, André Luís (Org.). Política criminal, Estado e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007a. p. 81-128.

El derecho penal simbólico y los efectos de la pena. Disponível em . Acesso em: 22 nov. 2019.

La política criminal en la encrucijada. Buenos Aires: B de F, 2007b.

La racionalidad de las leyes penales: práctica y teoria. Madrid: Trotta, 2003.

Direito

Drogas de Desenho: a nova estratégia do crime organizado para ludibriar a fiscalização estatal

Tomando por base o ordenamento jurídico brasileiro, marcado por uma constituição rígida, percebe-se de acentuada complexidade cogitar a relativização de direitos e garantias fundamentais, em especial àquelas derivadas de diplomas internacionais, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Rogério Greco destaca o Princípio da Legalidade como o mais importante no âmbito penal e, sua essência pura e simples, nos traz que não existe crime sem prévia e expressa tipificação em lei e, nem tão pouco, pena sem prévia cominação legal. Vale destaque, no contexto, o princípio da estrita legalidade que, no âmbito da Administração Pública, vincula os atos do Estado à somente o autorizado por Lei.

Averbe-se, desde logo, que, na seara penal, existem desafios no combate ao crime, notadamente após a globalização cibernética verificada nos anos 2000. O engajamento do crime organizado pode ser confirmado com o advento, ainda que tardio, da lei 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas), esta que, indene de dúvidas, direciona combate penal especial aos crimes de repugnância internacional.

Neste liame, percebe-se que, assim como o Estado passou a dispor de meios tecnológicos para instrumentalizar suas atividades, os delitos, ditos de repugnância internacional, na cadeia escalonada do crime, também dispuseram de ferramentas para burlar a fiscalização. Tratam-se as drogas de desenho, também conhecidas como “legal highs” ou “sais de banho”, de mais uma estratégia do crime para ludibriar a sistemática estatal exigida pela Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

Drogas legais sintéticas ou drogas de desenho, por ser elementar de definição, são substâncias psicotrópicas produzidas quimicamente para ter seu efeito semelhante aos das drogas comuns só que modificadas suas estruturas químicas para não se enquadrar no rol das substâncias juridicamente definidas como proscritas pela portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ficando à margem da fiscalização.

Pela lei de drogas é necessário que exista laudo toxicológico da substância apreendida justamente para constatar a presença do material na portaria nº 344, de 12 de maio de 1998 – ANVISA – esta que, em complemento à Lei 11.343/06, define quais são os Entorpecentes tido por ilícitos.

Infelizmente o que se nota é que as variações das drogas sintéticas são inúmeras, e, pior que isto, as possibilidades de se reinventarem são ainda maiores, tornando-se quase impossível a catalogação imediata pela ANVISA.

O interprete jurídico, portanto, se vê diante de um hard case, qual seja: a aplicação tida como absoluta do princípio da legalidade ou sua possível relativização? Há, portanto, antinomia entre o dever de punir do Estado em garantia da Segurança e os direitos processuais reverberantes do princípio da Legalidade.

Nesse sentido, partimos do pressuposto que o agente que pratica o tráfico de drogas, mais especificamente o tráfico de drogas sintéticas, não pode se valer da própria torpeza para ludibriar o sistema judiciário, tão pouco, para descredibilizar o sistema carcerário nacional.

Assim, levando-se em consideração o artigo supracitado, o Estado tem o dever de garantir à sociedade o direito à vida, segurança, dentre outros direitos sociais esculpidos e ou derivados do art. 6°, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

No liame principiológico, considerando que não existe direito absoluto no em matéria Constitucional Democrática, necessita-se analisar intimamente o princípio da legalidade que, muito embora tenha natureza jurídica de garantia fundamental, não pode é instrumento a amparar o infrator, mas, intrinsecamente, meio de limitação à eventual tirania estatal.

Ressalte-se que, apesar de ser impossível pelo complemento normativo da Lei de Drogas, enquadrar a droga de desenho no rol das substâncias proscritas na portaria da ANVISA, não pode o Estado calar-se inerte, apesar de não ser observado o requisito objetivo para se aplicar a pena, quando claros e nítidos a subjetividade da torpeza do agente em tentar abusar de direitos fundamentais.

O Estado, como bem entende o Supremo Tribunal Federal – STF, tem o dever de garantir o direito à segurança, não podendo se eximir para as intrujices impelidas pelo crime organizado na tentativa de perpetrar a impunidade. É neste sentido que o próprio aparato dos crimes de repugnância internacional autoriza, por via de igualdade, dentro da proporcionalidade, o uso de meios de prova excepcionais e a relativização de princípios constitucionais (Informativo 529 STF).

Ante exposto, o razoável não é a defesa de a analogia in malam partem, mas, tão somente, apontar o desafio no reconhecimento da torpeza como causa superveniente de relativização do princípio da legalidade na tela das drogas de desenho que, indene de dúvidas, têm enquadramento direito ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) e indireto à portaria nº 344, de 12 de maio de 1998 – ANVISA.

REFERENCIAS

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

IBCCRIM. Drogas de desenho: novas fronteiras para o conceito de legalidade. Editorial. Boletim IBCCRIM, n. 303, fev. 2018. BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 25 out. 2019 BRASIL. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 25 out. 2019 BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 25 out.2019. BRASIL. LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 25 out. 2019.

Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/. Acesso em: 25 out. 2019

Coautor: Gabriel Moras Monteiro de Paula Vilela. Estagiário de Direito junto à 1ª Unidade Jurisdicional de Juizados Especiais da Comarca de Barbacena/MG. Graduando em Direito no Centro de Estudos Superiores Aprendiz. 

Direito

BREVE ANÁLISE ACERCA DO PROJETO LEI-ANTICRIMES

O presente tem por finalidade primordial analisar de forma sistemática alguns pontos de grande relevância para o Direito Constitucional-penal, demonstrando seus efeitos diante de princípios constitucionais de extrema importância para o ordenamento jurídico nacional, afinal é de suma notoriedade que a força normativa dos princípios oriente o intérprete na hermenêutica conjunta do direito.

Segundo Celso Lafer, “a Jurisprudência deve se por a serviço de dois senhores: a Lei e a realidade. Só por meio dessa tensão da atividade judicial é que se poderá respeitar a concepção prática do direito”. Neste liame, a Carta Magna é instituto de exigibilidade da vedação a qualquer violação dos Direitos Fundamentais extraídos do artigo 5º da Constituição de Federal de 1988.

O projeto em tela (anticrimes) tem por finalidade a adição ao Código de Processo Penal, mais precisamente incrementando um novo artigo na codificação, em tese o 395-A, onde uma inclusão de soluções mediante acordo penal, com aplicação imediata da pena, seria verificada.

É essencial, antes de adentrarmos a uma analise constitucional da adição da previsão legal, conhecermos um pouco sobre o princípio constitucional do devido processo legal, insculpido no inciso LIV, do artigo 5º, da Carta Cidadã.

Como bem salienta o Doutrinador Alexandre de Moraes, “a Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importância no direito anglo-saxão”.

Além disso, o princípio em cotejo também está expresso no art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, valendo transcrição: “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

O devido processo legal, além de estar estabelecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, como defende Gilmar Mendes, é de suma importância para assegurar e garantir o direito constitucional. Segundo o Ministro da Suprema Corte, “é provável que a garantia do devido processo legal configure uma das mais amplas e relevantes garantias do direito constitucional, se considerarmos a sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter material (princípio da proporcionalidade/direito substantivo)”.

Note-se, pois, que desse renomado e valioso princípio, se desdobram outros. Alexandre de Moraes destaca que o due process of law “configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).”

A partir das diretrizes derivadas do devido processo legal, é possível identificar certa incompatibilidade do artigo proposto pela lei-anticrimes com o Direito Penal-constitucional, afinal o acordo penal vai de encontro ao próprio princípio da individualização da pena, também expresso na Constituição Federal.

A aparente violação ao Devido Processo Legal vem no conflito entre a previsão de “após o recebimento da denúncia ou queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas” e a presunção constitucional de inocência, eis que da mesma forma que a testemunha é a prostituta das provas, a confissão não é a sua rainha.

A hermenêutica literal dos dispositivos penais vigentes, notadamente os artigos 396 e seguintes do Código de Processo Penal, leva à presunção de ofensa à indispensável defesa do acusado, afinal não se pode aplicar sanções penais sem esgotar todos os meios de prova e defesa para que, tão logo, se prove a inocência do Réu ou, eventualmente, sua culpa concreta.

Ressalte-se que controle de constitucionalidade é tema de peculiar sensibilidade e que, em se tratando de Direito Penal, na via hermenêutica principiológica, muitos aspectos devem ser considerados, inclusive a realidade social da comunidade. Trata-se o presente, pois, de análise meramente preliminar e simplista acerca do tema com finalidade, indene de dúvidas, de introduzir a discussão de evidente relevância.

Sob outro enfoque, tendo em vista os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como na ratio do Direito Penal-constitucional, entende-se, com a devida vênia, pela aparente inconstitucionalidade da implantação do artigo 395-A ao Código de Processo Penal, em especial por estarem os direitos e garantias fundamentais, previstos expressa ou tacitamente na Constituição Federal, amparados pelo princípio internacional da vedação ao retrocesso.

BIBLIOGRAFIA

Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 12. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. – (Série IDP)

Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 34. ed. – São Paulo : Atlas, 2018.

Processo Penal/Norberto Avena.– 11.ed.–Rio de Janeiro: Forense, São Paulo MÉTODO, 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

Dr. Hugo Viol Faria

  • Professor Orientador
  • Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG
  • Pós-graduado em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio
  • Mestrando em Gestão de Pessoas
  • Advogado. Presidente da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos, Direito Penal e Prática Penal
  • Delegado de Prerrogativa da Terceira Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil
  • Ex-Assessor de Juiz na Vara Criminal da Comarca de Cataguases/MG.
  • Ex-Coordenador de Gestão de Contratos e Convênios da Secretaria Municipal de Saúde e Programas Sociais do Município de Barbacena/MG

Autor: Rodrigo da Silva Taroco
Soldado Músico da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais

Graduando em Direito no Centro de Estudos Superiores Aprendiz

Direito

Prisão preventiva é incompatível com regime de cumprimento de pena diverso do fechado

Compulsando detidamente as estatísticas do sistema prisional, notadamente os dados levantados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, percebe-se que as prisões cautelares se tornaram, em afronta ao sistema garantista constitucional, regra.

Empiricamente, percebe-se que, dos 722.000 (setecentos e vinte e dois mil) presos no Brasil, 40 % (quarenta por cento), ou seja, aproximadamente 288.000 (duzentos e oitenta e oito mil), estão encarcerados cautelarmente, seja em âmbito de flagrante, de preventiva ou temporária.

Em nítido contrassenso, temos numerosos casos em que o acautelado passa todo o processo preso preventivamente e, no desfecho, recebe uma sentença absolutória ou, quando condenatória, arbitrada em regime inicial semiaberto ou aberto.

Sob outro enfoque, tem-se admitido teratologicamente que em âmbito cautelar se imponha ao preso medida sancionatória mais gravosa do que aquela que, hipoteticamente, seria resultante de eventual condenação. Indene de duvidas o atentado é direto aos princípios elementares do Direito Penal que, sejam expressos ou tácitos, derivam do mandado constitucional da ultima ratio.

Nesse sentido, medida de rigor questionar a legalidade de qualquer prisão cautelar quando o regime virtual de cumprimento de pena não seja o fechado. Ora, é inconcebível tratar o Acautelado na fase pré-processual ou pré-condenatória de forma mais severa do que aquela a ser submetida na possível (e nem sempre provável) condenação.

Rotineiramente as prisões preventivas, que, ressalte-se, estão em número elevado em âmbito nacional, não são apropriadamente fundamentas, especialmente pelas subjetividades do disposto no art. 312 do código de Processo de Penal.

Há mais de 10 (dez) anos, Autores renomados, a exemplo de Aury Lopes Jr., Eugênio Pacelli e Lênio Luiz Streck, ressaltam, incansavelmente, que a subjetividade na decretação de prisões cautelares constitui ofensa letal à presunção democrática de inocência.

Acompanhando a motivação, o Supremo Tribunal Federal já talhou entendimento de que a gravidade em abstrato de deleito não é suficiente para ensejar a segregação cautelar. Se assim o é com relação à gravidade em abstrato, quem dirá quando o regime virtual de cumprimento de pena indica, peremptoriamente, que a gravidade da conduta e/ou do tipo penal em cotejo não é de peso circunstancial.

Logo, muitas são as decisões desprovidas de fundamentação idônea que, por logo, não justificam as circunstâncias concretas do caso em particular que autorizaria a restrição do direito de liberdade.

No ponto, não somente o Código de Processo Penal é maculado com o aprisionamento desnecessário, mas a Carta Magna expressamente, no art. 93, inciso IX, dispõe: “todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

Resumindo, a segregação sem fundamentação idônea, ao contrário senso à presunção de inocência e sem a precisa análise do requisito basilar da prisão preventiva, estaria corrompendo, ao mesmo tempo, o Código de Processo Penal, a Constituição Federal e, acima de tudo, a dignidade humana, materializada no status libertatis do sujeito investigado ou acusado.

Lado outro, os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, na forma do sistema acusatório constitucional, devem ser lidos sistematicamente no feitio abaixo delineado que, quando da prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (condição) e materialidade, a prisão preventiva poderá ser decretada como (I) garantia da ordem pública (primeiro complemento), (II) da ordem econômica (segundo complemento), (III) por conveniência da instrução criminal (terceiro completo), ou (IV) para assegurar a aplicação da lei penal (quarto complemento).

Sob outro enfoque, muitos tribunais brasileiros resistem ao reconhecimento da teratológica situação carcerária nacional e, com o poder em mãos, ratificam e ressuscitam a regra prisional por estigmatização em decisões que, diariamente, ignoram a presunção de inocência prevista internacionalmente na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Destarte, Inegável que a ultima ratio do justo prisional, na leitura sistemática dos Direitos Humanos, vem sendo afetada.

Dr. Hugo Viol Faria

-Professor Orientador
-Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG.
-Pós-graduado em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio.
-Advogado 
-Presidente da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Barbacena/MG. -Professor de Direitos Humanos, Direito Penal e Prática Penal.
-Ex-Assessor de Juiz na Vara Criminal da Comarca de Cataguases/MG. -Ex-Coordenador de Gestão de Contratos e Convênios da Secretaria Municipal de Saúde e Programas Sociais do Município de Barbacena/MG

Coautor: Dimas Junior Mota Castro, Acadêmico do nono período do curso de Direito no Centro de Estudos Superiores Aprendiz – Barbacena – MG.

Direito

Interpretação restritiva do cabimento do Habeas Corpus é inconstitucional

O Habeas Corpus – remédio constitucional que tutela pela liberdade do individuo contra a arbitrariedade estatal (ilegalidade ou abuso de poder) – se encontra em caráter de monstruosa ineficiência diante da inércia jurisdicional em matéria de execução penal.

Há nítida incoerência na postura adotada pelo judiciário ao deixar a defesa técnica de “mãos atadas” com a interpretação limitativa de cabimento do Writ na fase executiva da pena.

Frisa-se: não se combate aqui os casos em que o Juízo das Execuções prolata decisão contrária ao requerimento do Sentenciado, caso em que há possibilidade de interposição de Agravo em Execução. Combate-se, a luz da obrigatoriedade do acesso à jurisdição, os casos em que a Vara de Execução Penal se faz inerte frente a requerimentos de benesses de direito ao sentenciado.

Rotineira, mesmo quando das sustentações orais nos Tribunais de Justiça, há prolação de acórdãos pelo não cabimento de Habeas Corpus sem apreciação prévia do requerimento pelo juízo primevo.

Problema reside, todavia, quando o Juízo da execução penal procrastina por meses a analise de requerimentos de benesses devidas, subjetiva e objetivamente, ao Apenado.

Ressalte-se tratar-se o writ de direito fundamental, na inteligência do artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal. Ora, sabe-se que existe a ‘banalização’ do Habeas Corpus, mas não há que se cogitar, como vem se entendendo, presunções absolutas.

A insuficiência recursal sustentada em alguns casos pelo Estado, na teoria germânica da reserva do possível, não pode prosperar. O Estado

Democrático de Direito, não se pode arguir insuficiência de recursos para massacrar garantias constitucionais.

Seguindo a premissa, medida que se impõe a assunção de postura finalística pelo controle concreto de constitucionalidade, fomentando a possibilidade de concessão da ordem de oficio pelo Poder Judiciário quando de flagrante ilegalidade na mantença do cárcere, primando, assim, pela liberdade individual.

Defender o contrário, pela teoria de Jakobs, corrobora o Direito Penal do Inimigo pela interpretação limitativa ao cabimento do Habeas Corpus, o que, estreme de dúvidas, indica analogia in malam partem.

Interpretar de forma limitativa contra o Estado garantidor, por força do Garantismo Penal de Ferrajoli, é atentar contra a leitura sistemática do ordenamento jurídico. A finalidade da lei 7.210/84 também assim nos direciona.

O Habeas Corpus, pelo princípio elementar de proteção à liberdade, não tem natureza jurídica de recurso. Ao contrário, trata-se de ação autônoma de impugnação, ou seja, verdadeiro instrumento de tutela contrário à prepotência estatal.

Pela análise integrada do ordenamento jurídico, a observância das garantias constitucionais deve prosperar em qualquer fase de aplicação da pena, seja legislativa, judiciária ou administrativa (sede de execução penal). É postulado obrigatório do Estado Democrático de Direito.

Não pode, portanto, o Poder Judiciário suprimir previsão constitucional ampla em jurisprudências restritiva, sob pena de violação integral do sistema penal. Até por que, o Judiciário alcança sua legitimidade pelo dever de fundamentação na estrita legalidade. Interpretar in malam partem, consoante ressaltado, é vedado em Direito Penal e ofende os ditames da Constituição Federal.

Pergunta-se: há, no inciso LXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, restrição por matéria de Direito? Indene de dúvida que não. Os pressupostos de cabimento do Habeas Corpus são (i) sofrimento ou ameaça de sofrimento, por violência ou coação, à liberdade de locomoção e (ii) que o sofrimento ou ameaça sejam derivados de ilegalidade ou abuso de poder.

Ainda que assim não se entendesse, em caso de inércia crassa, o controle concreto de constitucionalidade impõe a concessão da ordem de oficio, exercendo o Judiciário o papel de garante da Constituição na tutela efetiva e irrestrita da liberdade individual.

Dr. Hugo Viol Faria

-Professor Orientador
-Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG.
-Pós-graduado em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio.
-Advogado
-Presidente da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Barbacena/MG. -Professor de Direitos Humanos, Direito Penal e Prática Penal.
-Ex-Assessor de Juiz na Vara Criminal da Comarca de Cataguases/MG. -Ex-Coordenador de Gestão de Contratos e Convênios da Secretaria Municipal de Saúde e Programas Sociais do Município de Barbacena/MG

Coautor: Rafael Alves Bertolusci, Estudante do décimo período do curso de Direito no Centro de Estudos Superiores Aprendiz – Barbacena – MG, Pós – graduando em Ciências Criminais, Estagiário no Escritório Chaves e Carvalho. Professor.