O Direito Penal, ramo do Direito responsável pelo estudo do crime, do criminoso e das penas, é firmado doutrinariamente por seu caráter de “ultima ratio”, ou seja, é legítimo apenas como instrumento excepcional e não como regra.
As arbitrariedades estatais foram objeto de grandes movimentos em prol da democratização do sistema durante vários períodos, principalmente, durante os Séculos XVII e XVIII. O número astronômico de participação social e a total aderência dos jurisdicionados facilitou a efetividade do pretendido e, gradativamente, deram vida aos direitos e garantias fundamentais.
Noutro giro, na atualidade é extremamente difícil uma luta coletiva pelo reconhecimento de direitos a um grupo minoritário, marginalizado e inconveniente. Data venia, necessário que se avalie os direitos e garantias Individuais quando há, ou pareça haver, atos abusivos pelo Estado ou por seus agentes.
A internacionalização dos Direitos Humanos resultou em diversas conseqüências jurídicas, sendo necessário mencionar a inclusão do indivíduo como sujeito de Direito Internacional. Tal fato é extremamente relevante por conter – de maneira subentendida – uma diretriz interpretativa vinculante, não só às cortes internacionais, como aos próprios Estados. Ora, o reconhecimento da capacidade jurídica do indivíduo evidencia que a preocupação jurisdicional, quanto aplicabilidade de direitos e garantias fundamentais, não se deve apenas à coletividade (grupos específicos), mas a cada ser humano que – pela condição humana – faz jus a efetiva proteção dos seus direito, nos exatos termos da universalidade, característica essencial e primária da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Inaceitável, segundo a efetividade dos Direitos Humanos, que critérios meramente majoritários conduzam a elaboração legislativa de forma integral, afinal de contas, é reconhecida internacionalmente e nacionalmente, a possibilidade de tratamento diferenciado a determinados grupos minoritários e hipossuficientes.
O clamor é para a expansão dos direitos e garantias fundamentais a todos os jurisdicionados brasileiros – condenando a estigmatização de apenados e seus familiares, pobres, homossexuais, transexuais, negros, mendigos ou pertencentes a qualquer outro grupo minoritário, que – pela qualidade humana – é, por si, digno de usufruir do mínimo básico irredutível, incluído neste – além de critérios financeiros – o pleno gozo dos direitos constitucionais que lhes couberem, dentre eles, a liberdade.
O Direito Penal, inserido neste contexto, deve ser lido segundo seus princípios essenciais, quais sejam: mínima intervenção, lesividade e adequação social.
O princípio da mínima intervenção impõe que o direito penal somente seja cogitado quando outro ramo do ordenamento jurídico não seja suficiente para efetivar a tutela ao bem jurídico tutelado, ou seja, é desnecessário se falar em tutela penal quando o direito civil ou o direito administrativo, por exemplo, são suficientes para evitar ou reparar determinada lesão a bem jurídico.
Por sua vez, o princípio da lesividade, derivado do caráter fragmentário do Direito Penal, direciona o intérprete a filtrar como conduta relevante para nesta esfera apenas aquelas lesões mais graves aos bens jurídicos mais importantes. Assim sendo, impossível se falar em relevância penal sem que tenha havido lesão concreta e efetiva a determinado bem jurídico.
A adequação social, por último, determina que aquelas condutas que sejam socialmente aceitas não devem ser tipificadas, já que as constantes alterações sociais no decorrer dos anos são instrumentos legítimos de motivação na alteração legislativa. Exemplo marcante é a alteração dos crimes contra a dignidade sexual pela Lei 12.015/09 que, dentre outras alterações, promulgou a atipicidade da conduta de manutenção de estabelecimento destinado a encontros libidinosos (motel), mesmo programas sexuais, a menos que presente a elementar típica da exploração sexual, acrescida ao artigo 229 do Código Penal de 1940.
Segundo André Copetti: “Sendo o Direito Penal o mais violento dos instrumentos normativos de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser minimamente utilizado. Numa perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais de solução de conflito. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis”.
Assim sendo, a Leitura do Direito Penal segundo o Direito Constitucional Internacional deve ser feita em cunho estritamente social, de forma a combater a cultura da carceirização seletiva enraizada na cultura brasileira, promover o respeito e o zelo por grupos historicamente estigmatizados e assegurar o critério de “ultima ratio” da dogmática criminal, em especial das penas privativas de liberdade.
Hugo Viol Faria
OAB/MG 169.332
Formação: Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG. Pós-graduando em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio. Advogado. Membro da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos
