A Liberdade Provisória, o Relaxamento da Prisão e a Revogação da Prisão Preventiva são constantemente cobrados nas questões de segunda fase do Exame de Ordem.
A priori, fundamental destacar que a Liberdade Provisória envolve o combate direto aos artigos 312, 312 e 282, I e II do Código de Processo Penal, dispositivos que taxam os fundamentos e os pressupostos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva.
O artigo 310 do CPP evidencia que o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Assim sendo, quanto mais com a previsão da Audiência de Custódia na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose – Art. 7.5) – instituto efetivamente absorvido pelo ordenamento jurídico brasileiro com a resolução 213/15 do Conselho Nacional de Justiça.
O projeto Audiência de Custódia, segundo o Conselho Nacional de Justiça “consiste na garantia da rápida apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante, promovendo uma entrevista pelo Juiz, ouvidas também as manifestações do Ministério Público, e da Defesa do Reeducando cautelar, com a finalidade de averiguar a legalidade dos atos praticados até o momento.
No momento de requerer a liberdade provisória a defesa deve buscar demonstrar três situações elementares à concessão do pedido, evitando – inclusive – manifestação contrária do Ministério Público, a saber: residência fixa; ocupação lícita; primariedade e ausência de evidências a indicar dedicação à organização criminosa.
Assim sendo, a residência no distrito da culpa, a ser demonstrada por comprovantes simples de residência, é um ótimo começo para iniciar a breve “sustentação oral” em audiências de custódia.
A partir de então, cabe traçar características quanto às condições sócio-econômicas do flagranteado, deixando claro – se possível – a incompatibilidade da personalidade do preso com a da figura do criminoso habitual.
Por logo, o argumento inicial de domicílio certo no distrito da culpa deverá ser solidificado com a demonstração do exercício de atividades lícitas (trabalho), fatos estes determinantes para o encaixe com perfeição da situação do Reeducando com a moldura do direito fundamental da liberdade provisória.
A prova a ser juntada para comprovar a atividade lícita é variável, restando desde a mais forte (carteira de trabalho assinada) passando pelas relativas, a exemplo da demonstração por documentos eletrônicos de vínculo de trabalho ou emprego, até chegar às fracas, tradicionalmente refletidas nas declarações documentais simples do suposto Empregador.
Desta forma, a manutenção da prisão onde seja visível os três elementos mencionados pode ocasionar prejuízos em sua vida social do preso, sejam financeiros ou não. E o pior, sem justificativa legal.
Prisão processual, portanto, é medida de exceção e isso deve constar em “negrito” nas alegações da defesa, uma vez que a custódia processual só encontra respaldo legal quando “fatos concretos vinculados à atuação do paciente” venham a demonstrar absoluta necessidade da prisão (periculum libertartis). Inexistindo, nos autos fatos concretos que caracterizem o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, a liberdade provisória é imperativa e dotada de natureza jurídica de direito fundamental (inciso LXVI, do Artigo 5º da CF-88 ; artigo 310 do CPP).
Desta forma, constitui direito público subjetivo de qualquer imputado, a concessão da liberdade provisória como meio de sustentar as garantias fundamentais consagrados pela Constituição da República. Nem mesmo a gravidade abstrata do crime ou a etiquetação de hediondo, por si só, constitui elemento a motivar a custódia processual. É neste último (cabimento de liberdade provisória em crimes graves) que nos concentraremos a partir de agora.
Por força de lei, conforme mencionado, a custódia processual só se torna legítima com base em fatos concretos coligidos aos autos. Inexistindo tal concretude, ilegítima será a prisão processual.
É solidificado, portanto, que a gravidade em abstrato do delito não presume a necessidade de prisão cautelar, entendimento que predomina, até mesmo, em infrações penais de natureza hedionda.
Resta claro uma dúvida comum dos estudantes de direito ou dos advogados recém militantes na esfera penal, a saber: é possível discutir o mérito em um pedido de Liberdade Provisória ou em uma audiência de custódia?
A resposta, inicialmente de negativa iminente pelos professores mais tradicionais de prática ou processo penal, não é tão simples como parece. Não. Não defenderemos aqui que o mérito deve ser debatido a qualquer tempo no processo penal, fato que poderia, de fato, violar o due processo of Law.
A bem da verdade, o Juiz não deve se ater a questões de mérito na apreciação do pedido de liberdade provisória, com fundamento, não só no inciso LXVI do artigo 5º da CF, mas no próprio inciso LVII, do mesmo artigo 5º, da carta magna que, ao impor o princípio da presunção de inocência, traça como diretriz do processo penal constitucional convencional o sistema acusatório.
Neste sentido, é nosso indicativo que a defesa, ao constatar sinais de excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, insira um parágrafo direto na peça de Liberdade Provisória ou, de forma oral, evidencie os institutos na audiência de custódia, ainda que se destaque, em qualquer das duas vias, que o momento processual não seja adequado.
Em fins conclusivos, é presumível que, ainda que o entendimento jurisprudencial diga o contrário, os crimes de gravidade acentuada, em tela o rol taxado com hediondo na Lei 8.072/90, podem levar qualquer intérprete a uma hermenêutica preconceituosa dos fatos; e, sendo o Juiz ser humano diferente não poderá o risco de uma visão a priori.
Por se tratar do último artigo do ano, agradeço à equipe VIVAMINAS pelo carinho e confiança, em especial à Clarisse Oliveira, profissional diferenciada que, sem dúvidas, é uma das responsáveis pelo prestígio da revista em tempos tão nefastos de veiculação da informação. Agradeço igualmente todos os leitores e amigos, a quem desejo, desde já, ótimas festas.
Hugo Viol Faria
Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG. Pós-graduando em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio. Advogado. Gerente de Apoio Jurídico da Advocacia Geral do Município de Barbacena/MG. Membro da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos e Prática Penal.
