Matéria de grande divergência e de cobrança recorrente em concursos públicos reside no debate quanto à possibilidade ou não de combinação de leis, especialmente no que tange à Lei de Drogas.
A Lei 6.368/76 (antiga Lei de Drogas) dispunha em seu artigo 12 que a conduta de “importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” estaria sujeita à pena de reclusão de 3(três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias multa.
Por sua vez, a Lei 11.343/06 (atual lei de drogas) tipifica ao teor do artigo 33 que a conduta de “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” será sujeita à pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Uma interpretação literal da nova Lei constata, por dedução algébrica, a novatio legis in pejus, ou seja, a Lei 11.343/06 deu tratamento mais rígido/gravoso ao tráfico de drogas.
Como sabemos, é consagrado pelo artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal de 1988, que a Lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o Réu. Assim sendo, por silogismo e obediência à estrita legalidade, é inadmissível aplicar a Lei de 2006 àqueles que cometeram o crime na vigência da Lei de 1976, ao menos quando mais gravosa.
Nada obstante, surgiu um longo debate que volta a ter ênfase, quanto ao §4º da Lei 11.343/06 (atual Lei de Drogas), quais sejam seus termos: “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
Imaginemos a seguinte situação: João da Cruz, traficante de cannabis sativa (maconha), é preso em flagrante no dia 03 de dezembro de 2005 e condenado em 07 de março de 2007. Imaginando que o meliante seja primário, possuidor de bons antecedentes e pessoa não dedicada a
organizações criminosas, seria possível aplicar à da Cruz a pena mínima de 3 anos da Lei 6.368/76 (antiga lei de drogas) e fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343 de 2006 (nova lei de drogas)? Em outros termos, poderia ser aplicada a pena mínima da antiga lei de drogas com incidência da causa de diminuição de pena prevista na Lei nova?
Para o início do debate é fundamental mencionar que a discussão em torno do tema apenas existe quanto à combinação de leis em benefício do Réu, sendo pacífico e indiscutível que a legalidade proíbe a inovatio legis in pejus, ou seja, a aplicação de lei nova mais gravosa a agente que delinqüiu na vigência de Lei anterior mais benéfica.
O entendimento majoritário, e aplicado pela jurisprudência brasileira, tem sido o de Damásio, segundo o qual é inadmissível se falar em combinação de lei penais, sob pena de conferir ao poder judiciário o atributo de legislador.
Segundo o renomado doutrinador, ao combinar uma norma X (existente no ordenamento jurídico) com outra norma Y (também presente no ordenamento) o Juiz criaria uma norma Z, porém esta última, a norma Z, fruto de parte de X + parte de Y, não existe formalmente no ordenamento jurídico. A conclusão do raciocínio é que haveria violação à independência e harmonia dos poderes, preceito consagrado no artigo 2º da Constituição Federal de 1988.
Noutro giro, o anteprojeto 236 do Senado Federal (novo Código Penal) fez constar em seu artigo 2º § 2º que “o juiz poderá combinar Leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benéfico”.
Para quem desconhece, o anteprojeto no novo Código Penal pautou-se pela valoração do princípio da estrita legalidade. Buscou-se unificar todo o direito punitivo em um único Código, entendendo que o sistema penal atual, marcado por centenas de leis complementares, viola o princípio da legalidade e dificulta o trabalho dos operadores do direito e a consciência da própria população em relação aos comportamentos criminosos.
Segundo o Professor Gamil Foppel, jurista nomeado pela Senado Federal para a Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto do Código Penal, “a combinação de Leis não seria “legislar positivamente”. Na verdade, segundo o Doutor, “o Juiz estaria interpretando e integrando o direito conforme a vontade do próprio legislador. Além do que, causa de diminuição de pena não tem relação com os limites da pena em abstrato. A natureza jurídica é distinta”, afirmou.
A previsão do artigo 2º § 2º do anteprojeto do Código Penal, todavia, foi integralmente vetada no Senado Federal.
A beleza do Direito reluz na mutabilidade constante dos institutos para adequação temporal à realidade social/cultural. Ainda que minoritária, a posição do Professor Gamil Foppel parece mais aproximada da doutrina moderna no Direito Penal e, ainda que não venha a preponderar – no mínimo – ascenderá um debate crescente no ambiente jurídico e, em conseqüência, nas questões de concurso.
Por fim, bons estudos. O debate é livre e está aberto.
Hugo Viol Faria
OAB/MG 169.332
Formação: Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG. Pós-graduando em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio. Advogado. Membro da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos
